Wikimedia Commons

Het mes van de Openbare Orde snijdt aan twee kanten

“Wie ein Hund”, dat zullen ze bij het Yukos concern in Rusland gedacht hebben toen in 2006 het faillissement werd uitgesproken. Het proces dat mij aanleiding heeft gegeven om de problematiek die speelt bij de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen nader te beschouwen.

Ik zal proberen een bondig en helder juridisch kader te schetsen zonder te veel in juridische terminologie te vervallen. Noodzakelijkerwijs zal ik daarbij regelmatig kort door de bocht gaan en relevante verdragen en regelingen buiten beschouwing laten. Om uiteindelijk te concluderen dat het leerstuk van de openbare orde niet alleen een juridische rol, maar ook een politieke rol speelt binnen het internationale privaatrecht.

In 2006 is het Russische olieconcern Yukos failliet verklaard nadat door de Russische belastingdienst een scala aan aanslagen en naheffingen was opgelegd, waardoor zij niet langer kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen. De belastingaanslagen leken een politiek spel te zijn om het Yukos-concern te onteigenen, of eigenlijk te nationaliseren, daar zij niet gecompenseerd werden.

Dit stuk is te kort om in te gaan op de vele juridische procedures die zich rondom deze zaak hebben afgespeeld. Op www.theyukoslibrary.com is echter een redelijk helder beeld geschetst. Ik zal me beperken tot het faillissementsvonnis uit 2006 en de procedure die zich daarna in Nederland heeft afgespeeld.

Na de onteigening van de Russische bestandsdelen van Yukos werd de aandacht gericht op het buitenland. Economisch eigendom van Yukos International (hierna: International) lag bij Yukos Finance (hierna: Finance), een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij. De Russische curator wilde het bestuur van Finance vervangen. Dit was mogelijk. De Russische curator had immers het beheer over International gekregen, en International was enig aandeelhouder van Finance. Naar aanleiding van deze plannen werd in Nederland een kort geding procedure gestart, waarbij gesteld werd dat het faillissementsvonnis in strijd was met de Nederlandse openbare orde. De zaak is uiteindelijk in een bodemprocedure gevoerd, omdat de materie te ingewikkeld was voor een kort geding procedure. Ik zal Yukos hier verlaten, de liefhebbers kunnen dit nalezen op de eerder genoemde website. Over naar de openbare orde nu.

Wanneer een buitenlandse partij een vonnis in Nederland wil executeren kunnen zich verschillende scenario’s voordoen. Het eerste is dat de buitenlandse partij een lidstaat is van de EU, in dat geval kan een vonnis direct ten uitvoer worden gelegd, wij gaan er immers vanuit dat de lidstaten een dusdanig eerlijk rechtelijk systeem hebben dat wij het vonnis niet hoeven te toetsen. Eenzelfde regeling bestaat voor Zwitserland, Denemarken, Liechtenstein en IJsland. Dit verandert slechts wanneer een partij een rechtsmiddel instelt tegen de erkenning of ten uitvoerlegging van het vonnis, op dat moment zal de rechter in een verkorte procedure drie dingen toetsten:

1. Heeft de buitenlandse rechter zijn bevoegdheid gegrond op een internationaal geaccepteerde bevoegdheidsgrond?

2. Is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden?

3. Is er strijd met de openbare orde?

De rechter komt dus niet toe aan een feitelijke toetsing. Deze toetsingsnormen bestaan echter altijd in het geval van vonnissen van buiten de EU.

De openbare orde is een apart geval. Er zijn daarbinnen er twee gevallen te onderscheiden. Ten eerste, de buitengrens: de dingen die altijd fout zijn. Ik kan me geen andere voorbeelden bedenken dan slavernij, mensenhandel en dergelijke zaken. Het tweede, de binnengrens, is precairder. Het gaat in dit geval om een vonnis dat in strijd is met de fundamentele normen en waarden van de Nederlandse samenleving.

In de zaak Yukos werd strijd met de Nederlandse openbare orde geconstateerd. De processuele waarborgen, zoals wij die kennen en vinden dat ze door anderen ook gehanteerd moeten worden, waren geschonden. Ik ben van mening dat in deze zaak de openbare orde werd gebruikt om een verkapte feitelijke toetsing toe te passen. Ik wil hier niet ingaan op het territorialiteitsbeginsel bij faillissementzaken, in de noot onder het arrest kunt u daar meer over lezen, maar ik ben van mening dat de rechter wellicht niet aan toetsing van de openbare orde toe had moeten komen (JOR 2008/56 Rechtbank Amsterdam, 31-10-2007, HA ZA 06-3612, LJN BB6782). Dat laat onverlet dat de Nederlandse rechter ook wel door had dat die Russische staat probeerde, op slinkse wijze, een geprivatiseerd bedrijf weer in handen te krijgen. Plotselinge belastingaanslagen van miljarden, de Russen probeerde er niet eens subtiel over te zijn. Op het moment dat Yukos de eerste aanslagen had voldaan, werden er direct nog een paar naheffingen verzonden.

Waarom concludeerde de Nederlandse rechter dat er strijd met de openbare orde was? Yukos had geen eerlijk proces gehad, aldus de rechter. De naheffing kon de toets der kritiek niet doorstaan: binnen drie weken een vaststelling van naheffing is onmogelijk en de vordering dat Yukos binnen 2 dagen 2,29 miljard moest betalen is onredelijk, aldus de rechter. In de daaropvolgende behandeling zijn fundamentele rechten van Yukos geschonden. Het dossier van de belastingdienst stond niet ter beschikking aan de advocaten van Yukos, slechts tijdens de lunchpauze van de zitting konden zij dit kortstondig inzien. U denkt, dit is een sketch, maar het is de gang van zaken binnen de Russische rechtsstaat.

De openbare orde functioneert als moraalridder dus. Al in 1925 werd in Engeland een Nederlands vonnis niet erkend, omdat het in strijd was met de publieke moraal en overspel zou bevorderen (Het Bontmantel arrest). Nu hebben de Engelsen er sowieso wel een handje van om die publieke moraal te gebruiken als politiek middel. Lord Devlin heeft bijvoorbeeld jarenlang verdedigd dat homoseksualiteit strafbaar moet zijn, omdat het ingaat tegen de publieke moraal. In het Hitler-Duitsland ging de toverformule van de openbare orde schuil, hoewel zeker te kwalificeren als een meer kwaadaardige vorm, onder de noemer ‘gesundes Volksempfinden.’

Het grootste probleem van die openbare orde is natuurlijk dat de fundamentele normen en waarden waarover wij spreken, in iedere zaak de fundamentele normen en waarden van de rechter zijn. Een onmeetbare toverformule, subjectief, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. We weten het niet. Codificatie van normen en waarden is natuurlijk ook onzin. Ze zijn aan verandering onderhevig en het zou bureaucratische rompslomp zijn om telkens wijzigingen door te voeren. En dan moet ook nog bepaald worden welke normen en waarden zo fundamenteel zijn dat ze opgeschreven moeten worden. Voorzover ik weet wordt in Nederland desalniettemin redelijk rechtvaardig omgegaan met het toepassen van openbare-orde-excepties.

In Frankrijk bijvoorbeeld, waar men conservatiever is en het Franse Cour de Cassation zaken vaak afdoet met een ja of nee zonder heldere motivering, zal het daarentegen kunnen gebeuren dat u de grootste moeite heeft om een veroordelend vonnis ten uitvoer gelegd te krijgen, omdat die rechter zijn onderdanen in bescherming probeert te nemen. Het gevaar loert dat de rechter de openbare orde exceptie als politiek middel gebruikt, zeker in de landen waar men ofwel conservatief is, ofwel de staat grote invloed heeft op de rechtspraak. Hoewel wij graag denken dat in de Westerse wereld, maar ook daarbuiten iedereen een eerlijk proces krijgt en rechters objectief en onafhankelijk zijn, valt dit tegen. Aan de ene kant kan deze exceptie van pas komen, zoals in de Yukos zaak, aan de andere kant kan het tegenwerken, zoals in het Bontmantel arrest.

Gerelateerde artikelen
Reacties
Nog geen reacties.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *

Naar boven